La maternidad subrogada o gestación subrogada es una opción para concebir un hijo por fuera de los cánones tradicionales, ya sea por cuestiones genéticas, sociales o personales. En nuestro país no existe regulación alguna que prohíba la celebración de este tipo de contrato.
Desde la perspectiva médica, según el médico español y experto en estos temas Luís Santamaría Solís, la maternidad subrogada se deriva de la “técnica de Reproducción Humana Asistida, TRHA, la cual se define como un conjunto de métodos biomédicos que conducen a facilitar, o sustituir, los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana”.
Desde el punto de vista jurídico la Corte Constitucional la define como el “acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste”
El contrato de maternidad subrogada, es atípico, se rige por la autonomía de la voluntad privada: madre gestante y padres biológicos, quienes deciden y acuerdan cada una de las condiciones y efectos que tendrá el contrato. La manifestación de voluntad no requiere ser escrita, pero se recomienda que sea así, dado que una vez otorgado el consentimiento, se inicia el tratamiento médico y se practican los diferentes exámenes que llevan a la fecundación y al posterior nacimiento del bebé.
La capacidad de la madre subrogada o gestante para dar su consentimiento en su celebración es fundamental. Debe demostrarse que se encuentra en condiciones físicas y psicológicas adecuadas, ser mayor de edad, haber sido madre, no tener ánimo de lucro, debido a que su móvil debe ser la prestación de un servicio social a la comunidad y su deseo de ayudar. Además, es necesario cumplir con los requisitos o condiciones que estipulen en el contrato los padres biológicos.
Por su parte, los futuros padres biológicos se obligan a hacerse cargo de los gastos médicos del embarazo y del parto y a realizar todos los trámites pertinentes para que se de el reconocimiento legal de la filiación.
La doctrina ha establecido que el objeto de este contrato, no puede ser el bebé que está por nacer, ni el cuerpo de la madre gestante, dado que se estaría comercializando. Por ello se ha dicho que el objeto del contrato es una obligación de hacer, al estar directamente relacionada la fuerza biológica de la gestación y constituir la prestación de un servicio en favor de otro.
La Corte Constitucional además de definir la maternidad subrogada, enfatizó que una de las grandes ventajas de este tipo de reproducción asistida, es que él bebé que está por nacer tiene un vínculo genético con las personas que contratan los servicios y no con la mujer que lo gesta.
De igual forma, la Corte reiteró que el interés superior de los niños y niñas, su protección y prevalencia de derechos consagrados en el Artículo 44 de la Constitución, son prioritarios para el Estado y la sociedad, al ser sujetos de especial protección a quienes se les debe garantizar en todas las actuaciones involucradas sus intereses y derechos sobre los demás.
Enfatizó la Corte que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”, todo de acuerdo con el Artículo 42 de la Carta.
El contrato de maternidad subrogada si bien no está regulado en nuestro país, las partes al momento de su celebración deben propender que los elementos propios del contrato no vayan en contravía de la Constitución y los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia. Es necesario que el Congreso legisle sobre este tipo de contrato como técnica de reproducción asistida, para completar los vacíos que hoy día existen y así evitar la vulneración de derechos de las partes y ante todo de los niños y niñas como sujetos de especial protección.
Publicado en la Edición 615 de Ámbito Jurídico