El Consejo de Estado anuló parcialmente algunos conceptos de la DIAN, en los que se interpretaba que en los contratos de cuentas en participación, las retenciones en la fuente sólo podían ser reconocidas por el socio gestor, argumentando que: (i) no existe disposición que autorice el traslado de las retenciones al socio oculto, y (ii) de acuerdo con el artículo 510 del Código de Comercio, el hecho de que el socio gestor aparezca ante terceros como único dueño del negocio, le endosa el derecho excluyente de imputar el pago de las retenciones.
Según el Consejo de Estado, la interpretación de la DIAN vulneraba los principios de justicia y equidad, así como el artículo 18 del Estatuto Tributario, según el cual las partes deben declarar de forma independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con el desarrollo de los contratos.
La sentencia de 30 de agosto de 2024, expediente 26085 aclara que, aunque el Código de Comercio atribuye al socio gestor la condición de «único dueño del negocio en las relaciones externas», esta disposición no puede prevalecer sobre la norma tributaria especial que establece el reparto proporcional de las retenciones en contratos de colaboración, pues según la Ley 1819 de 2016, al socio gestor y al partícipe oculto les corresponde de forma individual declarar los ingresos obtenidos, bienes y pasivos poseídos a 31 de diciembre del período respectivo, junto con los costos y gastos en que hubiere incurrido, según su participación en el contrato, lo cual es acorde con el deber de reparto de ganancias o pérdidas que le corresponde hacer al gestor, como elemento determinante del contrato de cuentas en participación, con el que este cumple la obligación contractual que contrae.