LA “NUEVA” REALIDAD LABORAL

*Publicado en el LinkedIn in del doctor Preciado: https://www.linkedin.com/posts/alberto-preciado_la-nueva-realidad-laboral-en-pandemia-activity-6761999114755465216-z2j3

Con ocasión de la pandemia hubo una gran transformación en las relaciones laborales siendo la oportunidad para adaptarnos a la virtualidad de lleno y romper los paradigmas del derecho laboral, llevando tanto a trabajadores, como a empleadores, a asumir nuevos retos y desarrollar para quedarse, el trabajo en casa. Buena parte de la relación laboral pasó de ser presencial a remota, sin que exista una legislación laboral clara para el nuevo trabajo lo cual genera incertidumbre, especialmente frente a la jornada laboral, los horarios y los descansos obligatorios. Sin embargo, los derechos y deberes de los trabajadores y empleadores que aplican para el trabajo presencial, son los mismos para el trabajo en casa.

Ante la necesidad de preservar los empleos y evitar que los trabajadores salgan de sus casas durante la pandemia, respetando medidas de aislamiento preventivo obligatorio, el gobierno nacional por medio del Ministerio del Trabajo, promovió la modalidad del trabajo en casa. En la medida en que el gobierno no lo regule específicamente, debemos acudir a los principios y reglas básicas del derecho laboral, consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo (CST,) con el fin de proteger los derechos de los trabajadores y permitir a los empleadores exigir resultados.

De acuerdo con la circular 041 del 2020 emitida por el Ministerio del Trabajo y la ley 1221 de 2008, el trabajo en casa no modifica las condiciones del contrato laboral y se aplican los mismos derechos y obligaciones del contrato laboral, como si se estuvieran realizando las labores de forma presencial. Así, el horario o la jornada laboral, el descanso y el salario, serían los pactados en el contrato de trabajo.

En dicha circular se reglamentó que los empleadores deben abstenerse de enviar solicitudes o requerimientos fuera del horario laboral y se reiteró la obligación de garantizar a los trabajadores el derecho a la desconexión digital. Esto se traduce en el derecho que tienen los empleados a no contestar llamadas, correos, chats, etc., relacionados con el trabajo, fuera de su horario laboral, argumentando la necesidad del trabajador de descansar y tener tiempo personal y en familia. De acuerdo con lo anterior, en el evento en que el empleador obligue al trabajador a cumplir sus funciones fuera de la jornada laboral, desconozca el derecho a la desconexión digital, o instruya al empleado a permanecer disponible durante el tiempo de descanso obligatorio, se causa el pago de horas extra o recargos por el trabajo realizado fuera de la jornada laboral, como lo dispone el Artículo 159 del CST[1].

Respecto al descanso obligatorio al que tienen derecho todos los trabajadores, está regulado también el descanso intermedio en virtud del cual el trabajador tiene derecho a que su jornada laboral diaria se distribuya en dos sesiones, con el descanso intermedio que suele ser la hora del almuerzo y el descanso mínimo de 14 horas luego de una jornada de máximo 10 horas diarias. Sin embargo, es importante tener en cuenta que el Decreto Legislativo 770 de 2020 expedido durante la emergencia por Covid-19, permite de común acuerdo en época de emergencia, extender la jornada diaria a 12 horas. El descanso semanal o dominical es aquel que el empleador debe reconocer con la remuneración de los domingos, y debe tener una duración mínima de 24 horas continuas, así como el descanso festivo. Estos descansos deben ser respetados a quienes trabajan de forma remota o bajo la modalidad de trabajo en casa.

En los casos de los trabajadores de dirección, confianza y manejo, no existen las jornadas máximas laborales, por lo que no se les reconoce el pago de horas extra y sólo tendrían derecho a los recargos nocturnos, como ocurre en una relación presencial a la que estamos acostumbrados.

El hecho de que un trabajador, dadas las circunstancias, se vea obligado a trabajar en casa, no implica un cambio de condiciones salariales, pues el salario solo se puede disminuir por mutuo acuerdo entre las partes o con ocasión a la disminución de la jornada laboral del trabajador. En ningún caso será válida una disminución de salario de forma unilateral en virtud del principio del ius variandi.

En conclusión, dado que el trabajo en casa es considerado igual que la relación laboral que se desarrolla de forma presencial, los empleados y sus empleadores tienen los mismos derechos y deberes que dispone el CST, y los cuales aplican para las relaciones laborales que se ejercen de forma presencial y se aplican las mismas limitaciones de jornada laboral, el pago de horas extras, descansos, incluyendo el intermedio, vacaciones y condiciones salariales.

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[1] Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia SL5584-2017 Radicación N° 43641. (M.P. Jorge Luis Quiroz Alemán: 5 de abril de 2017) :“(…) a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado de estar a disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada”.