Cada vez más estamos ante un mayor número de divorcios, liquidaciones de sociedades conyugales, de hecho y acuerdos de separación de bienes, que requieren una aproximación diferente. A medida que la realidad patrimonial de las familias y del país evoluciona, estas figuras se han alejado de las creadas en el Código Civil. La sociedad conyugal se define como la comunidad de bienes que surge del matrimonio entre dos personas, que involucra los activos, derechos y obligaciones de cada uno. Entendida desde una perspectiva tradicional, se rige por las normas del Código Civil, que distinguen los bienes que hacen parte de la misma y los bienes que son propiedad de cada cónyuge, como los que tenían antes del matrimonio o que reciban por concepto de herencia o donaciones.
Como lo señalamos en “Cómo funciona en la práctica la sociedad conyugal” la sociedad conyugal es bien particular, “porque solo surge o nace paradójicamente cuando se va a liquidar”. Es una ficción legal: hasta que se disuelve, cada cónyuge administra sus bienes o los que están a su nombre, sin autorización del otro y cuando se disuelve y solo hasta dicho momento, los bienes que están a nombre de cada uno deben determinarse, especificarse y tasarse, para elaborar un inventario de activos y pasivos del haber social, para proceder a liquidarla.
La nueva realidad patrimonial de las familias, que nació por eficiencia tributaria, organización, planeación patrimonial y sucesoral, hace que las familias y parejas prefieran optar por vehículos alternativos de planeación, como sociedades comerciales, fundaciones, fideicomisos o trusts, en cuyo nombre están la totalidad o parte de los activos que se han adquirido durante el matrimonio, que podrían ser considerados como sociales, si se fuere a liquidar la sociedad conyugal, lo que hace difícil dividirlos, siguiendo las reglas tradicionales del Código Civil al pie de la letra.
Estos nuevos vehículos corporativos están siendo utilizados con más frecuencia y representan un gran porcentaje de las sociedades en Colombia. De acuerdo con el Código de Comercio[3], son válidas las sociedades entre padres e hijos o entre cónyuges, aunque sean los únicos asociados, disposición que fue novedosa en su momento -1971-. Los cónyuges, conjunta o separadamente, pueden aportar toda clase de bienes a la sociedad comercial. Sin duda, es una figura con ventajas, beneficios y facilidades, desde su constitución. Este tipo de vehículo corporativo debe ser creado luego de un estudio minucioso del patrimonio familiar y un análisis detallado del interés o motivación de la decisión, incluyendo las consecuencias legales y sus efectos tributarios, tanto para los cónyuges como para sus descendientes.
Al constituir una sociedad familiar se busca normalmente: centralizar gastos en una persona jurídica, facilidad en su constitución y manejo, eficiencia fiscal, preservar la unidad familiar con los descendientes, proteger la seguridad económica y posición social, conservar la propiedad, desarrollar emprendimientos familiares, y hacer inversiones en toda clase de activos. La sociedad por acciones simplificada (SAS), es uno de los vehículos corporativos más usados para fines familiares y de organización patrimonial, debido a que es flexible y permite regular aspectos de gobierno corporativo fácilmente, como la exclusión de accionistas, la administración y sencilla liquidación de la sociedad, para preservar el patrimonio o desarrollar un emprendimiento familiar.
El divorcio, la separación de bienes, la liquidación de la sociedad conyugal y las sucesiones, afectan la sociedad comercial creada como vehículo patrimonial de la familia o como un emprendimiento familiar, máxime cuando quedan en cabeza de la compañía no solo los bienes sociales, sino los bienes que originalmente eran propios de los cónyuges, las donaciones y las herencias. Se presenta normalmente una mezcla desordenada del patrimonio familiar con el netamente empresarial, lo que genera una confusión a la hora de tener que liquidar y tasar dichos activos y que dificulta su división, cuando se trata de una empresa productiva de un emprendimiento y no solamente una sociedad creada para fines de planificación familiar o sucesoral.
Estas confusiones pueden evitarse al momento de disolverse la sociedad conyugal, si además de documentar subrogaciones en la forma tradicional y delimitar la propiedad de cada bien, se establecen reglas claras, que protejan a los cónyuges que han aportado un activo propio, heredado o recibido en donación, para que haga parte del vehículo corporativo, con independencia del emprendimiento familiar.
Estas reglas estatutarias son cada vez más comunes, estructuradas bajo figuras como protocolos de familia, acuerdos de accionistas, fideicomisos o trusts. En su gran mayoría, buscan proteger a las generaciones futuras o separar los bienes o sociedades familiares, ante la inminencia de un matrimonio y preservar la empresa creada, incluyendo pactos de exigencia de capitulaciones, derechos de preferencia excluyendo al cónyuge no relacionado con la empresa familiar en caso de divorcio, y cláusulas de voy o van, drag along y similares.
Cada vez es más clara la necesidad de incluir lo anterior, para regular y proteger a los cónyuges o compañeros permanentes que manejan sus bienes propios a través de estos vehículos, estableciendo las reglas que reglamenten la distribución del activo conyugal, dentro de los límites establecidos por nuestra legislación. Hay opciones que cumplen con el propósito de aportar bienes sociales o propios a un vehículo corporativo. Por ejemplo:
- Implementar reglas de gobierno corporativo, como el procedimiento de elección de los representantes legales en caso de ruptura, sus límites y la forma en que se designen los directores, para aquellas sociedades con esta figura.
- Adelantar sin excepción, la subrogación de bienes inmuebles siguiendo el procedimiento meticuloso y exigente que prevé la ley.
- Suscribir protocolos de familia y/o acuerdos de accionistas, que establezcan reglas sobre:
- Adquisición de activos y aporte de los propios de cada cónyuge, la forma en que se distribuirán en caso de divorcio o liquidación de la sociedad conyugal, su valoración y el pago de los gastos que genere su distribución. En otras palabras, regular anticipadamente una situación de ruptura.
- Resolución de conflictos y toma de decisiones frente a posibles bloqueos, como designar un comité externo (no junta directiva), que ejecute la decisión correspondiente.
- Distribución de gastos personales sobre los bienes propios de cada cónyuge, para no cargarle dichos gastos a la sociedad.
- Creación de normas de gestión de patrimonio.
- Institucionalizar el portafolio patrimonial que permita distinguir los bienes de cada cónyuge y sus responsabilidades sobre cada uno: deudas, impuestos, mejoras, intereses, embargos, entre otros.
- No utilizar la sociedad comercial como garantía en hipotecas, préstamos personales, compensaciones, procesos, entre otros.
En conclusión, la creación de vehículos corporativos con la finalidad de organizar los patrimonios familiares y hacer una planeación sucesoral, son cada vez más usuales. Lo importante es anticiparse a una futura situación de divorcio, liquidación de sociedad conyugal o separación de bienes, estableciendo previamente los mecanismos que le permitan a los cónyuges o pareja, tener claridad de cómo solucionar un conflicto, previendo una solución efectiva que facilite la gestión del patrimonio conyugal o marital y que no genere nuevos problemas en la pareja, sino que contribuya a una separación ágil y amigable y que de ser el caso, sobreviva el emprendimiento familiar.
Publicado en la Edición 611 de Ámbito Jurídico