IMPORTANCIA DE LA DEBIDA DILIGENCIA

¿CÓMO SE CONCRETAN LAS TRANSACCIONES MILLONARIAS DE FUSIONES Y ADQUISICIONES? ¿CÓMO SE INICIAN ESTOS NEGOCIOS BILLONARIOS?

*Publicado en Ámbito Jurídico:  https://www.ambitojuridico.com/noticias/especiales/la-importancia-de-la-debida-diligencia

En el mundo de los negocios y más en las últimas décadas, son frecuentes las fusiones y adquisiciones entre compañías. Muchas de las empresas más grandes del mundo en todas las áreas de la actividad industrial y comercial, son producto de fusiones y adquisiciones previas. La actual ABInbev (la cervecera más grande del mundo) nació en el 2008 como resultado de la fusión entre InBev y Anheuser-Busch, posteriormente se concretó la fusión con SABMiller en el 2016, que, a su vez, en el 2005 se había fusionado con Bavaria. A su turno SABMiller fue producto de la adquisición que hizo South African Breweries (SAB) a Miller Brewing en el 2002. Otras transacciones mundialmente conocidas han sido las de Facebook, que adquirió Instagram en el 2010 y a WhatsApp en el 2014. Otro gigante, Microsoft también ha sido producto de adquisiciones previas como Skype en el 2011 y LinkedIn en el 2016. Walt Disney Company, adquirió a Pixar en el 2016 y a 21st Century hace dos años.

Los negocios billonarios de fusiones y adquisiciones tienen como todas las transacciones, además de las conversaciones iniciales, los convenios tentativos previos y los acuerdos básicos sobre los números generales del negocio. Un “ingrediente” fundamental para su ejecución exitosa, es el due diligence, término del derecho anglosajón y que ha sido mundialmente aceptado en el mundo empresarial y jurídico. Como explica Marcela Castro de Cifuentes, “…uno de los mecanismos más utilizados hoy en día en la preparación de estas transacciones es el de due diligence, conocido en español como debida diligencia.”[1] El proceso de debida diligencia, consiste en una revisión profunda y detallada de las condiciones del negocio en todas sus áreas operativas, funcionales e históricas, con un nivel de precisión que abarca listas enormes de temas que hay que comprobar y verificar, para adelantar y llevar a buen suceso la transacción inicialmente convenida.

El due diligence, es un mecanismo por medio del cual la compañía objetivo, aquella que se pretende adquirir, le divulga a los posibles compradores toda la información relevante, para que estos puedan conocer el negocio e identificar los riesgos, contingencias u oportunidades del mismo. Este trabajo normalmente es llevado a cabo por un equipo de abogados, financieros, comerciales y contadores, entre otros profesionales, para conseguir todos los detalles, asuntos relevantes, recurrentes o históricos, que han afectado el negocio y que podrían tener una repercusión presente y futura. Cerrada la transacción básica de números generales de la negociación, comienza el due diligence, para que de acuerdo con los hallazgos encontrados se determine cómo se van a asumir las diferentes contingencias, se incluyan nuevas condiciones en el contrato, se abstengan de concretar la transacción o se inicie una nueva ronda de negociaciones, para ajustar las cifras al valor que correspondan con los resultados arrojados por el due diligence. Como lo explica PWC, el precio final de la transacción, es ajustado al cuantificar las contingencias encontradas.[2]

La debida diligencia se inicia cuando la intención de las partes es celebrar un acuerdo final, sujeto al estudio de las revelaciones que haga la compañía objetivo o que profundice la compañía adquirente o absorbente y antes de que se firmen los acuerdos finales.[3] Generalmente el due diligence viene precedido de un acuerdo de confidencialidad entre los participantes, para asegurarse que la compañía receptora de la información guarde estricta reserva, sujeta a penalidades importantes, en caso de vulnerarla. Así se da la tranquilidad a las partes que la información recibida no va a ser usada para finalidades distintas a la transacción negociada, porque recuérdese que en estos negocios, las actividades de las empresas involucradas, usualmente están en las mismas áreas del mundo industrial, comercial o tecnológico y porque en el proceso de debida diligencia se accede a información privada y muchas veces confidencial y secreta de la empresa que se pretende adquirir.

La profundidad de la debida diligencia depende de cada negocio, pues de acuerdo con los intereses del cliente y de la transacción específica, se determinan los aspectos en que se debe profundizar, la brecha temporal a investigar, el valor mínimo de las contingencias a reportar, la cantidad de contratos sujetos a revisión (cuando hay un sinnúmero de empleados o clientes, generalmente se revisa un número específico de contratos que sirve de muestra). En Colombia, según el Artículo 235 de la Ley 222 de 1995, las acciones societarias prescriben en 5 años. Por esto, usualmente la información examinada en materia corporativa es con 5 años de anterioridad.

La debida diligencia legal se divide en diversas áreas del derecho: comercial, laboral, ambiental, regulatorio, cambiario, tributario, litigios, propiedad industrial, activos e inmuebles, corrupción, ética y cumplimiento, entre otras. Se diligencia un cuestionario con preguntas relevantes y se le solicita a la empresa objetivo los documentos necesarios para cotejarlas. En una debida diligencia legal en temas corporativos, es imperativo solicitar los estatutos y sus reformas, las actas de las reuniones de sus órganos sociales, el registro de accionistas, los títulos, los acuerdos de accionistas, etc. La empresa objetivo suele “subir” los documentos solicitados a un “Data Room”, al que tendrán acceso por tiempo limitado únicamente los involucrados en la transacción. Éste “será el lugar en el que los encargados de la investigación examinarán toda la documentación que sea necesaria y que obre en poder de la sociedad para proceder a la elaboración de informes para el análisis propio por parte del comprador”.[4]

Las conclusiones se plasman en un reporte descriptivo o en uno de contingencias (es mucho más corto y es el más utilizado, pues ahorra costos y tiempo). En el reporte de contingencias, se determina el riesgo encontrado, la gravedad del mismo, y las posibles consecuencias legales y pecuniarias. También es usual, encontrar como anexo al reporte, un listado completo y detallado de los documentos analizados.

En conclusión, con el due diligence se busca evaluar preventivamente los posibles riesgos que puede generar una adquisición o fusión empresarial. Con los hallazgos encontrados, la parte interesada puede desistir de realizar la transacción, o continuar con la misma, pero ajustando el precio o exigiendo garantías adicionales, prerrogativas, seguros o salvedades adicionales y como consecuencia, influirán en cómo se redactarán las representaciones y garantías y las condiciones del negocio final.

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[1] Marcela Castro de Cifuentes. “Due Diligence en los Negocios Internacionales”. Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, octubre 2000.  Disponible en: https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/47353/due-diligence-negocios-internacionales.pdf?sequence=1.

[2] Pricewaterhouse Coopers Colombia. Fusiones y Adquisiciones en Colombia.  Disponible en: https://www.pwc.com/co/en/publications/Fusiones_Adquisiciones_PwCCO.pdf

[3] Andrés Acevedo Niño. El riesgo de incurrir en “Gun Jumping” en las fusiones y adquisiciones de empresas en Colombia. Disponible en: https://cienciasjuridicas.javeriana.edu.co/documents/3722972/8233297/10.+Acevedo-301-356.pdf/e84f004a-9fba-4669-a79d-6e1698c2c08d

[4] Delvi Law and Finance. ¿Qué es y para qué sirve una Due Diligence Legal?. Disponible en:  https://delvy.es/que-es-una-due-diligence-legal/