Con frecuencia suelen confundirse ambas figuras y para muchos no es clara la diferencia en Colombia entre custodia y patria potestad.
En la Ley 1098 de 2006, se define la custodia como un derecho de los niños, referente al cuidado permanente y tenencia que por ley les corresponde a los padres. La custodia es la tenencia y cuidado del menor, es el oficio o labor mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta.
Por otro lado, según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos. La Corte Constitucional, en Sentencia C-1003 de 2007, estableció que la patria potestad tiene la función de:
“(…) garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio)”
El ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los niños, niñas o adolescentes, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión.
Frente a la patria potestad se enuncian como características las siguientes:
- Es obligatoria e irrenunciable, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio.
- Es personal e intransmisible.
- Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad.
- Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres.
- La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre.
En conclusión, la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley les reconoce a ambos padres sobre sus hijos menores de edad, estos derechos se reducen a administrar sus bienes y representarlo legalmente. Por el contrario, la custodia es el cuidado permanente del niño y su tenencia.